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Escrito por: Regina Almeida Luciano

PRISÃO PROVISÓRIA

A prisão provisória trata-se de uma exceção no ordenamento jurídico, a regra é a liberdade plena, ou seja, responder o processo e o inquérito policial livre.

Excepcionalmente a pessoa teoricamente infratora pode vir a ser presa provisoriamente, a prisão pode ser processual, chamada de provisória, cautelar, sem pena, depende da doutrina, mas toda prisão não decorrente de uma sentença penal condenatória transitada em julgado trata-se de uma prisão provisória, por não ser definitiva.

Mas pode ser definitiva nos casos decorrentes de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Muito embora se diga prisão definitiva, não se trata de prisão perpétua. A nomenclatura definitiva significa dizer que o agente está preso para cumprir uma pena, pois há uma decisão definitiva, uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

Logo, separando os institutos jurídicos há a possibilidade de uma prisão provisória e de uma prisão definitiva.

A prisão definitiva é chamada de prisão penal, pois o agente estará preso para cumprir uma pena (lei 7210/1984 – LEP) E o artigo 283 do Código de Processo Penal alterada pela 12.403/2011.

A prisão provisória encontra-se nos artigos 283 e seguintes do Código Penal. Trata-se de prisão cautelar, que só vai ser possível quando se verificar que tal prisão é necessária para o processo de conhecimento, para o desenvolvimento da ação penal.

Temos duas espécies de medidas cautelares, sendo pessoal e real.

Tem-se Medida Cautelar Real quando o agente verificar que a ordem judicial inside sobre a coisa, sobre o patrimônio, que vem a expressão latina rés que significa coisa. Quando determinar busca e apreensão domiciliar, sequestro, arresto, especialização em hipoteca legal são as medidas cautelares reais que insidem sobre o patrimônio do agente que praticou uma infração.

Trata-se da materialidade da infração, como substancia entorpecente, porém se esse mesmo traficante possui bens que foram frutos da infração penal a autoridade policial poderá representar para que o juiz determine o sequestro desses bens. Ou seja, duas possibilidades de medida cautelar real.

O Sequestro pode ser encontrado no artigo 125 do Código de Processo Penal, e a Busca no artigo 240 até 250 do Código de Processo Penal.

Trata-se da reparação do dano ex delicto.

A medida cautelar pessoal é aquela que restringe o direito da pessoa, a liberdade de locomoção da pessoa, nada de incidir sobre bens e objetos.

Entre as medidas cautelares previstas nos artigos 319 e 282 do Código de Processo Penal, encontra-se a prisão provisória, cautelar, processual; no caso de prisão preventiva e prisão temporária a decisão deve ser tomada pelo juiz, quando se tratar de flagrante durante o Inquérito Policial pode ser tomada pelo próprio delegado de policia, porém para ser decretada são necessários que seus pressupostos estejam presentes.

O artigo 282, I e II, dispõe que essa medida só vai ser possível quando for necessária e adequada, há que se verificar antes de determinar a medida cautelar se existe real necessidade e adequação.

Através da 12.403/2011, a prisão provisória é a última medida que deve ser decidida e tomada, ou seja, só poderá ser usada em último caso, quando nenhuma das outras são suficientes e adequadas para aquele caso concreto.

Logo que a prisão provisória é a ultima hipótese, é necessário verificar quando será possível, cabível e necessária.

A prisão provisória é um gênero o qual possui três espécies expressas no artigo 283 do Código de Processo Penal, sendo elas:

1 - Prisão em flagrante, presente nos artigos 301 a 310 Código de Processo Penal;

2 - Prisão preventiva, presente nos artigos 311 a 316 Código de Processo Penal;

3 - Prisão temporária, presente no artigo 283 Código de Processo Penal, e na Lei 7960/89 (LEP).

Esses tipos de prisões só são possíveis se observada a proporcionalidade, principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana. Se há realmente necessidade para o bom andamento do processo, pois ela proporciona ao agente preso uma condição sub-humana, pois na prisão penal há progressão, liberdade condicional, dentre outros institutos, enquanto que na prisão provisória o agente fica todo o tempo provisório no regime fechado, sem saber os direitos que terá, Ou seja, faz com que o ser humano tenha sua dignidade violada, pois há uma enorme incerteza do futuro.

"No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.” [1]

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, inexiste direito absoluto no sentido de uma total imunidade a qualquer espécie de restrição. Sendo cada ser humano, em virtude de sua dignidade, merecedor de igual respeito e consideração no que diz com sua condição de pessoa, e que tal dignidade não poderá ser violada ou sacrificada, nem mesmo para preservar a dignidade de terceiros, não afasta uma certa relativização ao nível jurídico-normativo.

Privar alguém de sua liberdade não é coisa à toa. O simples fato de estar enclausurado, de não poder mais ir e vir ao ar livre ou onde bem lhe aprouver, de não poder mais encontrar quem deseja ver – isto já não é um mal bastante significativo? O encarceramento é isso. Mas, é também, um castigo corporal. Fala-se que os castigos corporais foram abolidos, mas não é verdade. [...] a privação de ar, de sol, de luz, de espaço; o confinamento entre quatro paredes; o passeio entre grades; a própria promiscuidade com companheiros não desejados em condições sanitárias humilhantes; o odor, a cor da prisão, as refeições sempre frias onde predominam as féculas – não é por acaso que as cáries dentárias e os problemas digestivos se sucedem entre os presos! Estas são provações físicas que agridem o corpo, que deterioram lentamente.[2]

O principio da presunção de inocência também impera no tocante a aplicação da medida cautelar, pois até que tenha uma sentença penal condenatória transitada em julgado o agente deve ser considerado inocente, desta feita a prisão violaria este princípio.

Trata-se de um princípio que se perpetuou no tempo, pois segundo Tourinho Filho em sua obra, fazendo um apanhado sobre o instituto no decorrer de séculos “O princípio remonta o art. 9º. da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico- humanitário chamado “Iluminismo”, ou Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marques de Beccaria, Voltaire e Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o acusado era tido com objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Bercaria que “a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige” (Dos delitos e das penas, São Paulo, Atena Ed.,1954, p.106)”.

O fato é que a prisão de um acusado/indiciado, não pode ser feita de maneira irresponsável como uma simples demonstração de poder, mas deve observar os limites da lei, sem contar que violar um princípio é mais grave que transgredir uma norma.

O principio da motivação das decisões também deve ser observado e respeitado (art. 93, IX e X CF, art. 283, CPP, 315 CPP dentre outros). Não importa que o juiz repita aquilo que está na Legislação, ele deve fundamentar sua decisão com base no caso em concreto.

Ocorre que com o advento da lei 12403, reza o artigo 282 § 4º, que se requerida a medida cautelar o juiz poderá intimar as partes para que elas possam se manifestar sobre essa medida, sendo assim fica claro e explícito mais um dos princípios que regem o Processo Penal, o princípio do contraditório.

Para que haja uma prisão provisória são necessários respeito aos princípios e a devida fundamentação.

Se a medida cautelar for uma prisão preventiva só será possível se for um crime punido com uma pena máxima privativa de liberdade que seja superior a quatro anos (Art. 319 CPP)

É necessário se analisar o princípio da proporcionalidade 282, I e II, se a prisão é necessária, adequada e se é proporcional a pena aplicada.

Necessária: nenhuma medida cautelar prevista no 319 seria suficiente para o agente. Necessária pra que? Ordem púbica, econômica, manter a conveniência da instrução criminal, aplicação da lei penal, ou porque é imprescindível a investigação criminal.

Deve ser analisado se ela é adequada de acordo com a necessidade para se chegar à medida cautelar adequada.

Basta a necessidade?  Não, é necessário que se verifique se esta prisão é proporcional a pena que será aplicada quando porventura houver a sentença pena transitada em julgado.

Para toda prisão cautelar deve-se haver fumus boni júris e periculum in mora, art. 312 CPP, a doutrina critica essa nomenclatura no Processo Penal, tratam como fumus comissi delicti e periculum ibertatis. O primeiro, continuar cometendo crime, o segundo, ser perigoso em liberdade. Isto está presente quando há a possibilidade de condenação com indícios de autoria e prova da materialidade.

No artigo 283, § 1º do Código de Processo Penal cc artigo 304 § 1º e artigo 309, há a figura chamada livrar-se solto. Toda vez que o individuo comete um crime esta sujeito a uma sansão penal e essa pena pode ser privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa, é possível que a pena seja apenas de multa, ou restritiva de direitos, sendo assim o agente obrigatoriamente vai livrar-se solto e não poderá ir para o cárcere provisoriamente em razão da proporcionalidade em sentido estrito.

Porem se há continuidade do delito há fumus boni júris, pois se no caso de garantia da ordem púbica o agente vai preso para não votar a delinquir, temos aí uma razão plausível para a prisão preventiva, porém a pena que será aplicada a este individuo não será privativa de liberdade, ficando desproporcional.

Se o crime for culposo qualquer que seja a pena ou se for doloso com pena não superior a quatro anos (requisitos do artigo 77 CP) e crime sem violência ou grave ameaça, o juiz devera substituí-la por uma pena restritiva de direitos. Pois se deve analisar se temos o periculum in mora, ou seja, é realmente necessária essa prisão? É adequada para o regular andamento do processo?

Existem as hipóteses em que se permite transação penal e suspensão condicional do processo. Crime de pena inferior a dois anos ou contravenção penal (art. 78 e 89 9099), benefícios em que o legislador dá ao agente o direito a transação penal e o sursi, onde o Ministério Público oferece a denúncia porque o agente não aceitou a transação penal ou não se pode fazer tal proposta ele não tem alternativa senão de oferecer a denuncia. Sendo assim o Ministério Público vai propor a suspensão condicional do processo, se o agente aceita essa proposta, é encaminhado para o juiz impor as condições por um período chamado período de prova, que vai de no mínimo de dois anos e no máximo de quatro, que se o agente cumprir a condições será declarada extinta a punibilidade.

 

*REGINA ALMEIDA LUCIANO, é advogada crimilista, Pós graduada em direito e processo do trabalho pela UNIDERP, Pós Graduada em Direito e Processo Penal pela Faculdade Damásio de Jesus e Pós Graduada em direito constitucional Aplicado pela Faculdade Damásio de Jesus.



[1] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 65.

[2] HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Niterói: Luam, 1993, p. 61-63.



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